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本日は、旭川女子高生殺害事件を参考にしながら、刑法における不真正不作為犯の実行行為性について整理していきます。

この事件では、被害者が橋から転落して死亡したことをめぐり、加害者側の行為や、危険な状況に置いた後の対応が問題となりました。もっとも、ここでは事件そのものを評価するのではなく、「不作為が殺人罪の実行行為といえるのか」という受験上重要な論点に引き寄せて考えます。

今回押さえておきたいのは、単に論点を知っているかではなく、問題文の事情をどの順番で拾い、どうあてはめるかです。不真正不作為犯はフロー化しやすい分野なので、処理手順を固めておけば、事案が変わっても安定して対応できます。

問題の所在——不作為が殺人罪の実行行為といえるか

殺人罪について、刑法199条は「人を殺した」と規定しています。ここで典型的に想定されているのは、刃物で刺す、首を絞める、橋から突き落とすといった作為による殺害行為です。

しかし、現実の事案では、積極的な作為によって直接殺害したとは言い切れない場合があります。たとえば、生命を維持するために必要な措置を取らなかった場合、危険な状態に置かれた被害者を救助しなかった場合、食事や治療を与えなかった場合などです。このような不作為について、殺人罪の実行行為といえるのかが問題となります。

また、この場面では、保護責任者遺棄罪との区別も問題になります。保護責任者遺棄罪は、保護を要する者を遺棄し、またはその生存に必要な保護をしなかった場合に成立する犯罪です。これに対して、殺人罪が成立するためには、単に保護をしなかっただけでは足りず、死亡結果に対する殺意が必要です。

したがって、甲に被害者が死亡する危険についての認識・認容がある場合には、保護責任者遺棄罪にとどまらず、殺人罪の成否が問題となります。

実行行為性の判断——作為義務・作為可能性・容易性を具体的に書く

不作為についても、一定の場合には実行行為性が認められます。すなわち、①作為義務を負い、②作為が可能であり、かつ容易であるにもかかわらず、③それを怠ったといえる場合には、不作為にも実行行為性が認められると解されます。

ここで特に重要なのが、作為義務の認定です。作為義務は、単なる道徳上の義務では足りません。法的義務である必要があります。そして、作為義務があるかどうかは、保護の引受け、排他的支配、法令、契約、先行行為、すなわち危険創出行為などの事情を総合して判断します。

答案では、「作為義務がある」とだけ書いて終わらせてはいけません。どのような義務があるのかを、具体的に書く必要があります。たとえば、医師による治療を受けさせる義務、食事を与える義務、安全な場所に移動させる義務、危険な場所から救助する義務などです。

作為義務を基礎づける事情としては、まず保護の引受けがあります。被害者の面倒を見ることを引き受けた場合、被害者を自宅に連れてきて保護下に置いた場合、医療や介護を引き受けた場合などです。このような場合、被害者の生命・身体の安全が甲の行動に依存することになるため、甲には具体的な保護義務が認められやすくなります。

次に、排他的支配も重要です。排他的支配とは、因果経過を具体的・現実的に支配している状態をいいます。たとえば、被害者が生命を維持できるかどうかが甲の行動に依存している場合です。甲が食事を与えるか、治療を受けさせるか、救助を呼ぶかによって、被害者の生命が左右される。そうすると、甲は被害者の生命に関わる因果経過を具体的・現実的に支配しているといえます。ここで注意すべきなのは、排他的支配は、甲がその危険状態を自ら作り出した場合に限られないということです。自ら設定した危険でなくても、現実に被害者の生命維持が甲に依存しているといえる場合には、排他的支配を認める方向で検討することができます。

さらに、法令、契約、先行行為も問題になります。親には子に対する監護義務（民法820条）があり、医師・介護施設・保育施設・ベビーシッターなどは契約に基づいて生命・身体を保護する立場にあります。また、甲が暴行を加えて負傷させた、危険な場所に連れて行った、被害者を極度に衰弱させたといった場合には、先行行為・危険創出行為を根拠に作為義務を認定することができます。

もっとも、作為義務が認められるとしても、それだけで不作為の実行行為性が認められるわけではありません。作為が可能であり、かつ容易であったことも必要です。救急車を呼ぶことができたのか、周囲に助けを求めることができたのか、食事や水分を与えることができたのか、病院に連れて行くことができたのか。こういった事情を問題文から拾い、作為可能性・容易性を認定していくことになります。

答案フロー——実行行為性から殺意まで順番に処理する

答案では、まず「刑法199条は『人を殺した』と作為を前提に規定しているため、不作為が殺人罪の実行行為といえるか」を問題提起します。

そのうえで、①作為義務、②作為可能性・容易性、③不作為を順に検討します。特に作為義務は、「保護の引受け」「排他的支配」などの抽象的な事情だけで終わらせず、救急車を呼ぶ義務、治療を受けさせる義務、食事や水分を与える義務など、具体的な作為内容まで書くことが重要です。

最後に、殺意を検討します。被害者の衰弱、意識状態、重傷の程度、放置すれば死亡する危険の明白性などを甲が認識していたにもかかわらず必要な措置を取らなかった場合には、死亡結果の認識・認容を基礎づけることができます。

不真正不作為犯では、論点名よりも、作為義務の具体化と殺意のあてはめが勝負です。

伝聞は「気づいた後」で差がつく——処理フローを持っているか

刑事訴訟法の中でも、受験生が苦手にしやすく、本番で差がつきやすいのが伝聞・非伝聞です。予備試験（刑訴・刑事実務基礎）では高い確率で問われ、令和7年司法試験では弾劾証拠との関係で一部出たにとどまったので、令和8年では正面から出る可能性が十分にあります。ロー入試でも、出れば大きく差がつくところです。

今回は、伝聞についてのnoteを執筆しました。
note記事：受験生が苦手な伝聞・非伝聞の「思考フロー」を言語化しました。

ポイントは、伝聞だと気づくこと自体は難しくないということ。「本件メモの証拠能力が認められるか」と聞かれれば、たいていの人は「伝聞の問題だな」とわかります。本当に差がつくのはその後です。何を最終的な立証命題とするのか、要証事実をどう特定するのか、内容の真実性が問題となるのか、非伝聞として処理できるのか——ここの手順が曖昧だと、答案は一気に崩れます。

だからこそ、伝聞はフローで処理します。①最終的な立証命題を確認する、②検察官の立証趣旨と被告人の否認内容から争点を把握する、③その証拠で直接証明しようとしている要証事実を特定する、④その要証事実との関係で内容の真実性が問題となるかを判断する。この流れを徹底すれば、感覚で解くより格段に安定します。

そして一番のポイントが、同じ証拠でも要証事実次第で結論が変わること。同じメモでも、記載内容そのものが真実だと証明したいなら伝聞、記載が存在すること自体や事件内容との符合から犯人性を推認するなら非伝聞。領収書も、金員交付の事実を直接立証するなら伝聞、「領収書が存在する」ことから推認するなら非伝聞。ここを理解していないと、何も始まりません。

「フロー化」はすべての重要論点に必要

伝聞は論証の暗記では対応できません。論証をいつ・どう使うかまで含めて整理しておく必要があります。そして、この「フローで処理する」という考え方は、伝聞・非伝聞に限った話ではありません。司法試験、予備試験、ロースクール入試で安定して得点するためには、すべての重要論点について、フロー化して押さえておくことが大切です。

ここでいうフロー化とは、論証を暗記することではありません。問題の所在とあてはめ方を押さえ、答案の流れを整理することを意味します。

もちろん、理由付けと規範は重要です。理由付けがなければ、なぜその規範を採用するのかを示せません。規範がなければ、問題文の事実を法的に評価する基準がありません。しかし、受験生が躓き、答案で差がつくのは、その前後、具体的には、次のような部分です。

• なぜその論点が問題になるのか
• 問題文のどの事情から、その論点を抽出するのか
• どのように問題提起をするのか
• 規範を立てた後、どの事情を拾って当てはめるのか
• どう評価すれば、答案として説得的になるのか

論証集には理由付けと規範が載っていても、使い方がわからない。規範は書けるのに、あてはめが薄くなる。理由付けは書けるのに、問題の所在を答案上で示せない。こうした状態に陥りやすいのです。

だからこそ、論証は理由付けと規範だけでなく、問題の所在とあてはめ方まで含めてフロー化しておく必要があります。

『あてはめハンドブック』について

学習PROMPTで使用しているオリジナル教材『あてはめハンドブック』は、あなたがお使いの論証集と合わせて使う補助教材です。全7科目・合計700ページ超で、伊藤塾の論文ナビゲートテキスト、加藤ゼミナールの総まくり論証集、アガルートの合格論証集など、普段お使いの論証集をベースに、論証集だけでは習得できない「問題の所在」と「あてはめ方」を厚く解説しています。答案で使える問題提起の仕方、あてはめで拾うべき事情、評価の方向性まで整理しています。noteには、伝聞・非伝聞の該当部分のサンプルも一部掲載しているので、本記事で整理したフローとあわせて確認してみてください。

いま国旗損壊罪の創設に向けた調整の動きが本格化しています。現行法上、外国の国旗を損壊する行為は外国国章損壊罪で処罰され得ますが、日本の国旗の損壊そのものを直接処罰する一般的な規定は存在しません。他人所有の国旗を壊せば器物損壊罪の余地はありますが、それは「他人の物を壊した」点を処罰するもので、「日本国旗を損壊したこと」自体を処罰するものではありません。

重要なのは制度の是非を論じることではなく、仮にこの罪が創設され、「憲法適合性を論ぜよ」と出題された場合にどう答案を組むかです。とりわけ司法試験、上位ロー入試では時事的な素材の出題が十分想定されるので、処理を準備しておく価値があります。

基本方針：賛否ではなく、憲法上の論点を整理する

大前提として、政治的に議論されている制度について自分の賛否を書くべきではありません。「この法律はけしからん」「表現の自由の侵害だから違憲」と価値判断を先行させると評価されにくい。どの権利が問題となり、制約があるか、その制約が正当化されるかを枠組みに沿って検討します。いきなり違憲方向に流さず、合憲方向も含めて丁寧に検討する姿勢が必要です。

表現の自由の三段階審査で組む

中心は憲法21条1項の表現の自由。①国旗損壊が「表現」に当たるか（保障）、②禁止規定が制約に当たるか、③その制約が正当化されるか、の三段階で検討します。特に重要なのは①の保障と③の正当化です。

保障段階：「象徴的表現」といえるか

国旗損壊は言葉や文章による表現ではなく、演説・ビラ・SNS投稿のように思想を直接言語化する行為ではありません。「一切の表現」と書いてあるから当然に表現に当たる、とすると検討が浅くなります。

ここで使うのが「象徴的表現」の概念。国旗を燃やす・破る・踏みつける行為は物理的行為ですが、政治的抗議や国家批判のメッセージとして行われることがある。「行為者に特定のメッセージを伝える意図があり、それを見た一般人がメッセージを理解し得る状況があるときは、象徴的表現として21条1項の保障を受ける」——当然に「表現」に該当するとせず、ここを丁寧に論じることが重要です。

正当化段階：権利の重要性の検討、内容規制か内容中立規制か

最も重要なのが正当化です。まず権利の重要性は表現の自由の4つの価値（思想の自由市場／民主主義的自己統治／自己実現・自己充足・自己決定／政府の中立性を安易に信用しない）から論じ、とりわけ国家批判という政治的表現性から自己統治の価値が妥当します。審査基準は厳格寄りに立てつつ、「厳格だから違憲」で終わらせず、処罰範囲の広さ（自己所有か他人所有か、私的空間を含むか、風刺・芸術・演劇まで及ぶか）を問題文の事実を拾って評価する。

次に、表現内容規制か内容中立規制かを検討する。「日本国を侮辱する目的」などの要件が置かれれば、行為者の思想・表現内容に着目した規制の面が強くなり、厳格な審査基準の方向へ。目的が秩序維持や物理的保護に限定されていれば内容中立的と評価する余地もあります。合憲・違憲どちらの結論でも、制度への賛否ではなく審査枠組みに沿って書くことが差がつくポイントです。

その他：明確性の原則も問題になる

上記以外にも、「日本国を侮辱する目的」の文言について、罪刑法定主義（明確性の原則）も問題になりうる点には留意が必要です。

今回は阿部慎之助元監督が逮捕された件に関連して、刑事訴訟法の「逮捕」を取り上げます。逮捕は司法試験・予備試験・ロー入試すべてで問題になることがよくあります。現行犯逮捕や準現行犯逮捕の適法性が主張されることもあれば、令状に基づく逮捕・勾留の違法性が問われることもある。さらに逮捕前置主義、別件逮捕・勾留なども問題になります。この辺りは非常に複雑で整理が大変なので、しっかり整理しておいてほしいところです。

現行犯逮捕・準現行犯逮捕は「要件の網羅」と「あてはめ」

現行犯逮捕では、まず要件を網羅的に挙げることが大切。①犯罪が行われていること、または行われた直後であることと逮捕者から見たその明白性、②逮捕者から見た犯罪と犯人の明白性、③逮捕の必要性、これら3つの要件を網羅的に事情検討していくことが重要です。

準現行犯逮捕も同様に、①刑訴212条2項各号の一に当たること、②罪を行い終わってから間がないという時間的・場所的接着性、③逮捕者から見た犯罪と犯人の明白性、④逮捕の必要性、これらの4つが重要になります。これら要件の検討にあわせて、当てはめの視点が大切。各要件の当てはめのポイントをしっかりと押さえておきましょう。

逮捕前置主義、別件逮捕・勾留も再確認を

他にも、逮捕前置主義は意義をしっかり書く・問題の所在を外さないことが大事。別件逮捕・勾留は非常に複雑なので、知識をしっかりと再確認しておきましょう。

この点、学習PROMPT受講生のみに限定で配布しているオリジナル教材『あてはめハンドブック』に、コンパクトかつ的確にまとまっています。逮捕は司法試験でも出題可能性が高く、ロー入試でも差が付きやすい論点として出題可能性が高いので、しっかり復習しておいてください。